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證據(jù)是民事訴訟之基石。訴訟的一方在包括證據(jù)方法和證據(jù)運(yùn)用在內(nèi)的證據(jù)活動(dòng)占有優(yōu)勢(shì)，便能在訴訟中把握主動(dòng)權(quán)，甚至贏得訴訟。然而，在方法專利侵權(quán)糾紛中，由于證據(jù)往往掌握在侵權(quán)一方手中，導(dǎo)致權(quán)利人面臨舉證困難，甚至是無(wú)法舉證。

因此，方法專利侵權(quán)訴訟中，應(yīng)如何舉證，采用何種標(biāo)準(zhǔn)分配各方的舉證責(zé)任，就變得非常重要。已有制度規(guī)則也試圖解決此類問題。比如，對(duì)于新產(chǎn)品的發(fā)明專利侵權(quán)訴訟，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條以及《專利法》第六十一條規(guī)定，因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或個(gè)人對(duì)其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任。也即，對(duì)新產(chǎn)品制造方法實(shí)行舉證責(zé)任倒置。

對(duì)于非新產(chǎn)品的發(fā)明專利侵權(quán)訴訟，《專利法》沒有特別規(guī)定，因此適用民事訴訟的一般規(guī)則，即所謂“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”。具體到專利侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對(duì)被訴侵權(quán)人實(shí)施了涉案方法專利的方法步驟承擔(dān)舉證責(zé)任。

然而，上述規(guī)定仍然存在諸多問題。比如，如何認(rèn)定方法專利中的“新產(chǎn)品”，如何針對(duì)被訴侵權(quán)人使用了涉案專利的方法進(jìn)行舉證，都需要進(jìn)一步探討。在此，筆者將結(jié)合相關(guān)案例，就上述問題一一說(shuō)明。

方法專利侵權(quán)訴訟中“新產(chǎn)品”的舉證

新產(chǎn)品制造方法的侵權(quán)訴訟雖然實(shí)行舉證責(zé)任倒置，但是適用舉證責(zé)任倒置的前提是，權(quán)利人需要舉證證明：一是依照專利方法制造的產(chǎn)品屬于新產(chǎn)品;二是被訴侵權(quán)人制造的產(chǎn)品與依照專利方法制造得到的產(chǎn)品屬于同樣的產(chǎn)品。

其中，對(duì)于第一點(diǎn)的證明，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條明確規(guī)定了以專利申請(qǐng)日前是否為國(guó)內(nèi)外公眾所知，為認(rèn)定是否為新產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說(shuō)，權(quán)利人需要證明產(chǎn)品或者制造產(chǎn)品的技術(shù)方案在專利申請(qǐng)日以前不為國(guó)內(nèi)外公眾所知。

然而，“不為國(guó)內(nèi)外公眾所知”屬于消極事實(shí)，對(duì)于消極事實(shí)或未曾發(fā)生的事實(shí)是無(wú)法進(jìn)行舉證的。因此，在新產(chǎn)品制造方法的侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人通常難以證明產(chǎn)品屬于新產(chǎn)品。

在這種情況下，可以考慮主張，根據(jù)申請(qǐng)文件以及審查經(jīng)過文件等能夠證明，使用方法專利制造的產(chǎn)品在組份、結(jié)構(gòu)、或者質(zhì)量、性能、功能等方面與已有的同類產(chǎn)品相比取得了顯著的進(jìn)步，解決了已有同類產(chǎn)品存在的某種缺陷或不足等技術(shù)問題。

例如，最高人民法院在無(wú)錫市隆盛電纜材料廠、上海錫盛電纜材料有限公司與西安秦邦電信材料有限責(zé)任公司等侵犯專利權(quán)糾紛再審民事判決書【(2012)民提字第3號(hào)】中提到，涉案專利提供了一種新的平滑型金屬屏蔽復(fù)合帶產(chǎn)品制造方法。這種新制造方法要求塑料薄膜與金屬箔帶表面之間進(jìn)行凹凸不平的非純平面結(jié)合，與現(xiàn)有技術(shù)的純平面粘合有了顯著區(qū)別，使得使用該專利方法制造的平滑型金屬屏蔽復(fù)合帶形成了區(qū)別于本案專利申請(qǐng)日前同類產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)特征。這種新的結(jié)構(gòu)特征導(dǎo)致使用本案專利方法制造的產(chǎn)品在質(zhì)量和性能方面與本案專利申請(qǐng)日前同類產(chǎn)品具有明顯差別。因此，可以認(rèn)定利用本案專利方法制造的平滑型金屬屏蔽復(fù)合帶屬于新產(chǎn)品。

另外，也可以提供專利局的檢索部門、省市的科技情報(bào)信息查詢機(jī)構(gòu)等單位制作的針對(duì)涉案方法專利制得的產(chǎn)品進(jìn)行的國(guó)內(nèi)外范圍的查新檢索以完成證明該產(chǎn)品為新產(chǎn)品的初步證明責(zé)任。

非新產(chǎn)品方法專利中涉案專利方法的舉證

對(duì)于非新產(chǎn)品的方法專利侵權(quán)訴訟，如前所述，權(quán)利人對(duì)被訴侵權(quán)人實(shí)施的制造方法落入方法專利的范圍內(nèi)承擔(dān)舉證責(zé)任。但是，方法發(fā)明專利的權(quán)利保護(hù)范圍由方法步驟構(gòu)成，方法步驟的實(shí)施一般在被控侵權(quán)人管理、控制的場(chǎng)所內(nèi)完成，權(quán)利人通常難以直接證明被訴侵權(quán)人使用了其專利方法。在某些情況下，在專利權(quán)利人提起訴訟時(shí)被訴侵權(quán)行為已經(jīng)停止。因此實(shí)踐中，想要直接證明被訴侵權(quán)人使用了其專利方法是比較困難的。

例如，在(2017)京民終402號(hào)中國(guó)文化遺產(chǎn)研究院與趙良新侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案中，涉案專利涉及一種采用絲網(wǎng)印刷方法的古建彩繪的制作方法(以下記為“古建彩繪的制作方法案”)。權(quán)利人趙良新于2013年12月到河北省承德市安遠(yuǎn)廟游玩時(shí)發(fā)現(xiàn)了安遠(yuǎn)廟中存在采用其涉案專利的方法制作的古建彩繪。該案中，該古建彩繪除了通過涉案專利記載的絲網(wǎng)印刷進(jìn)行制作之外，還可以通過手繪來(lái)制作，因此并不是新產(chǎn)品。而在權(quán)利人發(fā)現(xiàn)其方法專利被侵權(quán)時(shí)，被訴侵權(quán)行為實(shí)際上已經(jīng)完成并停止了。因此，權(quán)利人事實(shí)上是無(wú)法獲得被訴侵權(quán)人實(shí)際采用的涉案專利方法的直接證據(jù)的。

該案中，權(quán)利人及被訴侵權(quán)人均認(rèn)可的司法鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)安遠(yuǎn)廟中的彩繪使用拍照和高倍放大鏡提存的方式進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)取樣，取得該彩繪的照片等信息，與權(quán)利人通過專利方法制作的彩繪的照片信息進(jìn)行比對(duì)，結(jié)果認(rèn)為兩者的痕跡特征相同，屬于采用同一種印刷方式制作得到的。據(jù)此，該案的一審和二審法院均認(rèn)為，雖然權(quán)利人未提供被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制作方法與涉案方法專利的步驟相同的直接證據(jù)，但權(quán)利人已經(jīng)在其舉證能力范圍內(nèi)盡力舉證，且可以證明被訴侵權(quán)人采用與其涉案專利相同方法步驟的蓋然性大，此時(shí)舉證責(zé)任應(yīng)轉(zhuǎn)移至被訴侵權(quán)人。但文化遺產(chǎn)研究院未能舉證證明其使用的確系其主張的手繪方法，也未就其所稱的多種印制方法進(jìn)行舉證并足以使法院排除其存在使用趙良新涉案專利方法的較大可能性。從而認(rèn)定文化遺產(chǎn)研究院侵權(quán)。

由上述可以看出，在權(quán)利人已提交可靠初步證據(jù)證明侵權(quán)蓋然性很大的情況下，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任。由被訴侵權(quán)人承擔(dān)證明其使用的方法與專利方法不同的舉證責(zé)任。被訴侵權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由拒不提供的，應(yīng)當(dāng)依法推定權(quán)利人主張成立，由被訴侵權(quán)人承擔(dān)舉證不能的不利后果。

對(duì)此，最高人民法院在《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》中也強(qiáng)調(diào)，“使用專利方法獲得的產(chǎn)品不屬于新產(chǎn)品，權(quán)利人能夠證明被訴侵權(quán)人制造了同樣產(chǎn)品，經(jīng)合理努力仍無(wú)法證明被訴侵權(quán)人確實(shí)使用了該專利方法，但根據(jù)案件具體情況，結(jié)合已知事實(shí)以及日常生活經(jīng)驗(yàn)，能夠認(rèn)定該同樣產(chǎn)品經(jīng)由專利方法制造的可能性很大的，可以根據(jù)民事訴訟證據(jù)司法解釋有關(guān)規(guī)定，不再要求權(quán)利人提供進(jìn)一步的證據(jù)，而由被訴侵權(quán)人提供其制造方法不同于專利方法的證據(jù)。”

方法專利侵權(quán)訴訟舉證有其自身特點(diǎn)。當(dāng)前司法裁判并沒有機(jī)械的適用舉證的一般性規(guī)則，而正是考慮其特殊性，根據(jù)舉證責(zé)任制度的本質(zhì)屬性，運(yùn)用誠(chéng)實(shí)信用原則，靈活分配舉證責(zé)任，起到了平衡各方當(dāng)事人利益的效果。

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